Terza settimana

Le lezioni sono state dedicate all'esame dei presupposti processuali che riguardano la parte:

- La rappresentanza tecnica, di cui abbia esaminato il significato della obbligatorietà, le deroghe (art. 82/1 e 417/1 cpc), le particolarità della rappresentanza tecnica innanzi alle alte corti (art. 365 cpc), la natura di mandato con rappresentanza oneroso e le deroghe alla disciplina comune del mandato: - l'accentuato formalismo (art. 83 cpc); - i limiti di contenuto (artt. 83/4 e 84 cpc); - l'ultrattività (artt. 85, 300/1 e 2 cpc). Il regime di rilevazione del vizio e la peculiarità della sanatoria ex art. 182/2 cpc, dopo la riforma.

- Il contraddittorio, presupposto che ha modo di emergere sul piano statico attraverso le forme-contenuto degli atti introduttivi: la citazione e la notifica della citazione (artt. 164/ 1 e 2 e 291 cpc), esaminati unitariamente in relazione alla citazione e al ricorso, costituenti le diverse tecniche introduttive del processo, e sul piano dinamico nello speciale regime delle nullità rilevabili d'ufficio e sanabili con rinnovazione ad effetti retroattivi.

Il medesimo presupposto è stato poi esaminato in relazione agli atti successivi, evidenziando che è assicurato mediante comunicazione al procuratore costituito nei casi previsti dalla legge (art. 170 cpc) o deposito in cancelleria da questi verificato; in difetto di costituzione con il regime della contumacia: notificazione dei soli atti contenenti domande, ammissione di mezzi che implicano un'attività di parte con conseguenze sul merito della causa (interrogatorio formale, giuramento e, con un'estensione della Corte cost., produzione di scritture che si assumono provenienti dalla parte), infine le sentenze. Tutti gli altri atti di presumono conosciuti con il deposito in cancelleria.

Infine ci siamo posti il problema dei soggetti nei cui confronti deve essere assicurato il contraddittorio, particolarmente quando più soggetti sono coinvolti nel rapporto oppure i rapporti sono inscindibili tra di loro, ovvero dell'istituto del litisconsorzio necessario. Si rinvia allo schema.

Infine abbiamo iniziato ad esaminare i presupporti processuali che riguardano l'oggetto del processo.

Anzitutto: la domanda, sotto la duplice accezione:

- di domanda come atto di impulso del processo (artt. 99 e 112 cpc)

- di domanda come individuazione dell'oggetto del giudizio, ovvero del diritto di cui si chiede tutela, con la sua individuazione mediante: a) i soggetti; b) il petitum e c) la causa petendi. Si rinvia allo schema.

b) SCHEMI

Si pubblicano i primi schemi delle lezioni:

Il processo civile dal punto di vista delle tutele finali

1. Tutela dichiarativa o di accertamento mero

eliminazione di una incertezza

sulla esistenza di un diritto

es. l'accertamento della proprietà acquistata a titolo

originario

2. Tutela di condanna

eliminazione di una incertezza, ma anche ordine

all'adempimento di un comportamento o

di un'astensione doverosa

è conseguenziale alla tutela di condanna, la tutela esecutiva (sostituzione dell'obbligato al comportamento doveroso

nel caso di sua persistente inottemperanza):

a) tutela per espropriazione (funzionale alla tutela di un diritto di credito al pagamento di somme)

b) tutela per consegna o rilascio (funzionale alla tutela di un diritto reale o di un diritto obbligatorio al rilascio)

c) tutela degli obblighi di fare e non fare

n.b. Problema dell'infungibilità del comportamento doveroso (forme di es. indirette:

tutela penale o sanzioni civili: le misure coercitive, art. 614 bis cpc)

3. Tutela costitutiva degli effetti

la sentenza produce un effetto giuridico

che modifica la realtà sostanziale creando o estinguendo

o modificando diritti

es.la sentenza che prende il luogo del contratto

definitivo ex art. 2932 cc nella tutela del contratto preliminare

Il processo civile dal punto di vista del processo

1. Il processo di cognizione piena

di rito ordinario

di rito speciale

del lavoro e locazioni

del fallimento

di separazione e divorzio

2. Il processo di cognizione sommaria

di rito anticipatorio degli effetti esecutivi (tipico)

di rito cautelare (atipico: la atipicità è imposta dall'art. 24 Cost.)

di rito camerale (tipico)

di rito monitorio (tipico)

n.b. mentre nel procedimento anticipatorio o cautelare può seguire un processo a cognizione

piena (in alcuni casi è necessario), nel procedimento camerale ciò non avviene: il procedimento è autonomo e autosufficiente

ed è in grado di produrre una pronuncia che forma giudicato senza la necessità di un processo a cognizione piena che

non è ammesso).

nel procedimento monitorio se non viene introdotto il processo a cognizione piena, il provvedimento sommaria acquista

la stabilità del giudicato

Come si distingue un processo a cognizione piena da un processo a cognizione sommaria, dalle forme del giudizio di fatto:

nel processo sommario:

a) è accentuato il potere del giudice di disporre la prova;

b) è ammesso l'uso di prove atipiche;

c) la prova viene assunta con forme discrezionali e non prefissate.

Il processo arbitrale, a diferenza di quello giurisdizionale, non può far uso di forme sommarie (art. 818 e 669-quinquies cpc)

Il processo civile dal punto di vista del regime applicabile alle disposizioni che lo regolano.

1) Inesistenza (violazione di disposizioni fondamentali: il vizio che si origina è insanabile e si conserva

anche quando si è formato il giudicato, potendo essere dedotto in ogni sede giudiziale successiva).

Es., la mancata sottoscrizione della sentenza (art. 161/2 cpc), casi creati dalla giurisprudenza: atti compiuti senza

rappresentanza tecnica (ma qui v. il nuovo art. 182/2 cpc); provvedimenti emessi da chi non ha il potere giurisdizionale; sentenze pronunciate in un procedimento

avviato nei confronti di persona deceduta, ecc.

2) violazione dei presupposti processuali o nullità extraformali.

il processo deve arrestarsi con una sentenza di rito o processuale che dichiari l'inesistenza del presupposto

e l'impossibilità di giudicare sul merito. Il vizio è rilevabile d'ufficio, in ogni stato e grado, ma in virtù del principio di conversione

dei vizi processuali in motivi di gravame, non può più essere dedotto una volta che si è formato giudicato (art. 161/1 cpc).

E' insanabile, salvo i casi previsti.

Categorie dei presupposti processuali:

x) dal lato del giudice (giurisdizione; competenza; imparzialità; convenzione d'arbitrato)

y) dal lato delle parti (legittimazione ad agire; interesse ad agire; capacità processuale; rapp. tecnica; contraddittorio)

z) dal lato dell'oggetto (domanda, giudicato, litispendenza)

Attenzione: ci sono dei presupposti processuali (il contraddittorio assicurato con le forme della domanda e della notificazione)

che assumono il regime delle nullità, benché quest'ultimo mutui nella sostanza la disciplina dei presupposti processuali,

(ad es. la nullità della citazione o della notifica della citazione, artt. 164 e 291 cpc). Si tratta perciò di nullità rilevabili d'ufficio

in ogni stato e grado e se non sanate idonee ad imporre una sentenza processuale che chiude il processo.

3) nullità.

Vizi di difformità formale dell'atto dallo schema legislativo, se tipizzati dal legislatore oppure inidonei al raggiungimento

dello scopo, ex art. 156 cpc. Sono rilevabili ad iniziativa di parte nel primo atto difensivo (art. 157 cpc).

Inficiano solo l'atto che ne è affetto (e quindi non arrestano il processo), salvo la dipendenza di altri (art. 159 cpc).

Non sopravvivono al giudicato (art. 161/1 cpc). E' sanabile (art. 162 cpc)

4) Mere irregolarità.

Difformità formali irrilevanti nel processo di cognizione.

legittimazione ad agire

affermazione del diritto tutelato come proprio

si trae dalla domanda

eccezione (art. 81 c.p.c.):

a) legittimazione straordinaria

regime:

litisconsorzio necessario con il legittimato ordinario

tutela indiretta di un interesse del legittimato straordinario

esempi: 2900 cc; 1705/2 cc

b) sostituzione processuale

regime:

non c'è litisconsorzio del sostituito

normalmente non viene indirettamente tutelato un interesse del sostituto

esempi: 108 e 111 cpc

interesse ad agire

utilità della tutela come mezzo e come effetto per chi agisce in giudizio

come mezzo

l'utilità non deve potere raggiungersi con un'attività di diritto sostanziale

esempi: il potere datoriale di licenziare e il potere della maggioranza dei soci di escludere un socio

e la richiesta di tali atti al giudice.

come effetto

nella tutela per accertamento: l'incertezza sulla esistenza del diritto

nella tutela per condanna: l'inadempimento al comportamento doveroso

nella tutela costitutiva: il conseguimento concreto di un effetto giuridico nuovo (il caso della impugnativa

del testamento con delazione ereditaria identica alle regole della successione legittima)

Il contraddittorio

è un presupposto processuale che è assicurato dalla forma degli atti e perciò

emerge sul piano normativo nella disciplina della difformità degli atti dallo

schema formale della legge, ovvero delle nullità formali.

Perciò le nullità vengono piegate al regime sostanziale della carenza dei presupposti

processuali: rilevabilità in ogni stato e grado anche d'ufficio

a) le forme dell'atto di citazione

Indicazione parti, giudice, udienza, avvertimento delle decadenze, termine dilatorio

e del ricorso, il primo formato

per esigenze difensive (art. 163, 3° co., cpc)

interamente dalla parte e diretto

all'altra parte, il secondo formato

dalla parte e dal giudice (il decreto

in calce che fissa l'udienza) ed è

diretto a quest'ultimo

In caso di difformità: nullità ex art. 164, 1°, 2° e 3° co., cpc

Rilevabilità in ogni st. e gr: anche d'ufficio

Sanatoria ex tunc (retroattiva) per rinnovazione ordinata dal giudice

Sanatoria per costituzione del convenuto

b) le forme della notifica

Artt. 137 ss. cpc

In caso di fifformità: nullità ex art. 291, 2° co, cpc.

Rilevabilità in ogni st. e gr., anche d'ufficio

Sanatoria ex tunc (retroattiva) per rinnovazione ordinata dal giudice

c) le comunicazione e notifiche degli atti che seguono quelli introduttivi

parti costituite: al rappresentante tecnico (artt. 134, 2° co. e 170, 1°co., cpc)

parti non costituite ovvero contumaci

mediante deposito dell'atto di parte in cancelleria (292, 2° co., cpc)

per gli altri atti neppure in questa forma (292, 3° co., cpc)

mediante notifica alla parte se si tratta di atto che contiene una domanda, un'iniziativa

per l'assunzione di un interrogatorio formale o un giuramento, il deposito di una scrittura privata (art. 292, 1° co., cpc e sentenza Corte cost. n. 250/86).

LITISCONSORZIO NECESSARIO:

regime statico:

a) per ragioni sostanziali

Innanzi alla lacuna dell'art. 102, 2° co., cpc

è necessario ricorrere ad una interpretazione analogica

art. 784 cpc (nella divisione sono LN tutti i comproprietari)

art. 247 cc (nell'azione di disconoscimento della

paternità sono LN il padre, il figlio e la madre)

ratio: ogni qualvolta in rapporti unitari con pluralità

di parti o in rapporti inscindibili la domanda dell'attore

per essere accolta incide modificando o estinguendo un diritto

di un soggetto, questi è litisconsorte necessario.

es. di analogia all'art. 784 risoluzione del contratto di società

azione confessoria servitutis su fondo in comproprietà

es. di analogia all'art. 247: impugnative di provvedimenti amm o

atti di esercizio di un potere nel diritto privato (licenziamento per

riduzione personale, promozioni, costituzione di commissioni inter

sindacali) quando la rimozione del provvedimento o dell'atto incidono

sulla situazione di un terzo controinteressato.

b) per ragioni processuali

legittimazione straordinaria (es. 2900, 2° co., cc)

propter opportunitatem (es i creditori opponenti nella divisione

art. 784 cpc; usfufruttuario e nudo proprietario ex art. 1012 cc).

regime dinamico

rilevabile in ogni stato e grado (se rilevato in sede di

impugnazione conduce alla rimessione al giudice di primo grado,

art. 354 1° co. Cpc).

sanabile con la vocatio in ius con effetti retroattivi:

Il problema del regime pregresso dell’art. 307 u.c. cpc:

1) se non sanato in assoluto conduce ad una sentenza processuale;

2) se sanato in ritardo conduce all'applicazione del regime della

estinzione ex art. 307, 3° co., cpc con rilevabilità dell'effetto solo

ad iniziativa di parte (ultimo comma dell'art. cit.).

Soluzione del problema con la generalizzata rilevazione ad iniziativa d’ufficio dopo la legge n. 69 del 2009: nuovo u.c. art. 307 cpc

se non rilevato prima del giudicato:

1) tesi della inefficacia assoluta

2) tesi della efficacia della sentenza salvo diritto del litisc. pretermesso

di impugnare con l'opposizione di terzo ex art. 404, 1° c o., cpc

DOMANDA:

regime statico:

a) è necessario che il processo sia promosso da un'iniziativa di parte

b) è necessario che l'atto introduttivo - citazione o ricorso - identifichi il diritto dicui si chiede la tutela, cfr. artt. 163 e 414 cpc).

A tale fine:

1) individuazione dei soggetti: 163 n. 2 cpc

2) individuazione del petitum, 163 n. 3 cpc:

immediato: il provvedimento di accertamento, di condonna o costitutivo

mediato: il bene della vita

3) individuazione della causa petendi o del titolo: art. 163 n. 4 cpc

diritti autoindividuati: si individuano con la loro semplice menzione

(diritti assoluti: reali, della persona)

diritti eteroindividuati, che si individuano con il fatto costitutivo

(diritti relativi: i diritti di credito)

regime dinamico:

regime delle nullità formali (è la forma dell'atto che presiede al presupposto processuale)

rilevabilità d'ufficio in ogni stato e grado art. 164, 4° co., cpc

sanabilità con rinnovazione o integrazione (se il convenuto è costituito)

sanabilità ex nunc: gli effetti della domanda vengono fatti salvi dall'atto che sana in poi

e non retroagiscono al momento del primo atto contenente la domanda viziata).

C) DA STUDIARE SUL LIBRO

vol I, capp. 9, 33

Consiglio, per ragioni di tempo - oltre alle impugnazioni già segnalate - non sarà possibile svolgere pienamente a lezione i temi di competenza e giurisdizione, da studiare sul manuale: capp. 10, 11, 12, 13, 14 e 15.

D)SEGNALAZIONI

Merita segnalazione la sentenza Trib. Busto Arsizio, sezione di Gallarate, 10 settembre 2010, pubblicata integralmente, che ritiene applicabile la sanatoria dell'art. 182, 2 comma c.p.c. al caso di difetto di procura e non semplicemente di procura nulla, ritenendo prevalente la norma dovuta alla legge n. 69 del 2009, sull'art. 125 c.p.c., che richiede la necessita' della procura prima della costituzione in giudizio.

Vedila in http://www.claudiocecchella.it/?id=20101023-commenti-Claudio_Cecchella-Difetto_di_procura

E) DOMANDE

non ho le idee ben chiare relativamente alla differenza tra titolo esecutivo in senso documentale e titolo esecutivo in senso sostanziale.

Ringraziandola anticipatamente Le porgo cordiali saluti.

Il titolo esecutivo in senso documentale è quanto la legge richiede per iniziare sul piano formale un processo esecutivo, ma potrebbe non corrispondere con la realtà sostanziale che può avere dato luogo a fatti nuovi (ad esempio il pagamento del credito), il titolo esecutivo in senso sostanziale è invece quanto effettivamente corrisponde al diritto sostanziale: per fare aderire il titolo documentale al titolo sostanziale esiste lo strumento della opposizione alla esecuzione...

Leggendo gli appunti di lunedì sulla disciplina dinamica della rappresentanza

tecnica mi è sorta una domanda: perchè la giurisprudenza ha immesso il caso di

atti compiuti senza rappresentante tra i casi più gravi di nullità formale

quando si tratta di un presupposto processuale e quindi dovrebbe comunque esser

rilevabile anke d'ufficio in ogni stato e grado del processo? allora mi sono

resa conto di non aver capito, forse, la differenza tra rilevabilità in ogni

stato e grado del processo dei presupposti e la rilevabilità anche dopo il

giudicato delle nullità assolute...

Il difetto di rapp tecnica è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado, solo che è sanabile retroattivamente (dopo la legge 69 del 2009, che ha novellato l'art. 182/2 cpc)

Volevo un chiarimento sul vizio di notificazione,dai miei appunti mi è sembrato di capire che: il vizio di notifica è un vizio di forma che presiede al rispetto del principio del contraddittorio(che è un presupposto processuale relativo alle parti),essendo un vizio di forma e dato che è un vizio che attiene ad un presupposto processuale trova applicazione l'art.292 cpc(relativo al procedimento di sanatoria del vizio),salvo l'applicazione degli artt. 156/157 (relativi quest'ultimi alla nullità formale degli atti processuali) quindi se il vizio viene sanato con il procedimento di sanatoria, il giudice può giungere al merito, perchè il presupposto processuale (contraddittorio)non è viziato,invece, nel caso in cui il vizio non venga sanato il vizio incide sul presupposto processuale e il giudice emette sentenza di rito e il processo si chiude.Volevo sapere se ho capito bene e se così fosse volevo sapere se questo ragionamento è applicabile a tutti i vizi di forma che possono affligere i vari presupposti processuali.

Si, per quelli sanabili ovviamente...

Le volevo domandare se il termine perentorio di 60 giorni, fissato dall'art. 669 octies cpc (primo comma), entro cui il giudice dovrà fissare una data per l'udienza che accolga il giudizio di merito dovrà essere applicato o meno anche riguardo alla tutela conservativa, oltre che per il procedimento monitorio.

Si applica solo al cautelare conservativo e non al cautelare anticipatorio (neppure al monitorio che segue altre regole: opposizione entro 40 gg dalla notifica ad esempio nel decreto ingiuntivo....)