Appunti sulla prova

Il diritto alla prova in generale

Premessa:

Divisione dell’esposizione tra statica e dinamica del mezzo di prova, preceduta da un’ampia introduzione sul diritto della prova in generale

Introduzione

L’istruttoria è una fase eventuale del processo: perché? Onere della prova- 2697 c.c.; fatto pacifico (principio di contestazione); fatto notorio- 115/2 cpc.

Per comprendere istituti del diritto processuale civile come la prova prima di rispondere alla domanda “cosa sono?” si deve rispondere alla domanda “a cosa servono?” e “quando servono?”

La prova – rectius l’istruttoria- serve ad adempiere all’onere della prova e serve quando questo non sia già di per se adempiuto per altre vie (non contestazione-notorio 115/2 cpc).

Per le norme giuridiche vale il principio Iura novit curia, invece l’allegazione e la prova dei fatti è onere delle parti (le parti devono allegare e provare i fatti costitutivi, estintivi, modificativi e impeditivi). (115/1- principio della disponibilità delle prove). Distinzione tra fatto e diritto: zone d’ombra, v. Contratti collettivi, circolari- sul diritto straniero invece v.art. 14 L.218/95- giudice può avvalersi per la ricerca del diritto straniero anche di informazioni acquisite tramite il Ministero della Giustizia. L’esistenza della norma dimostra come non si possa evincere dall’art. 1 preleggi sulle fonti del diritto che iura novit curia vale per “tutte le norme giuridiche”. Anche l’art. di un contratto è una norma giuridica ma sicuramente è oggetto dell’onere di allegazione.

Glossario- definizioni

Le prove- rappresentazione della realtà- eccezione- prove dirette (distinzione prove dirette-prove rappresentative): rappresentazione della realtà rilevante per la causa: rappresentazione dei fatti di causa-

Le norme sulle prove: limiti alla percezione dei fatti di causa da parte del giudice: senza le norme sulla prove il giudice utilizzerebbe il mezzo di prova solo per dire: il fatto è vero; il fatto non è vero.

Mezzo di prova: è lo strumento attraverso il quale un fatto giunge alla percezione del giudice

Giudizio di attendibilità: ha ad oggetto il mezzo di prova ed esiste solo per le prove rappresentative-; è contenuto in una norma quando limita il giudice- prova legale- altrimenti è giudizio lasciato al libero apprezzamento del giudice;

La tipicità

I mezzi di prova sono solo quelli stabiliti dalla legge- ratio: le norme sulle prove- che sono quelle che descrivono, delimitano, regolano il mezzo, rispondono a scelte di politica legislativa operate in astratto ed inderogabili- almeno nel processo statale ordinario- per volontà del legislatore.

Non rispondono invece a principi di ordine pubblico processuale, e perciò sono derogate in diversi ambiti dell’ordinamento: processi speciali (v. 669 sexies; arbitrato)

Il principio di acquisizione

Corollario del principio di disposizione della prova di cui all’art. 115 c.pc.: la prova una volta introdotta nel processo esce dalla sfera di disponibilità della parte istante.

Classificazioni delle prove

- Prova diretta e prova indiretta (o rappresentativa),

- prova precostituita e prova costituenda,

- prova legale (eccezione) e prova liberamente apprezzabile (regola, art. 116 cpc) (nella prima il giudizio di attendibilità è svolto a monte dal legislatore)

- prova e argomento di prova- v .es risposte delle parti in sede di interrogatorio libero-116/2 cpc- l’argomento di prova serve ad integrare una prova, in particolare può indirizzare in un senso o nell’altro il giudizio di attendibilità su di un’altra prova

- Prova critica: cenni sul concetto di fatto secondario- rinvio a studi di diritto civile

Prova liberamente apprezzabile: approfondimento

Il legislatore rinuncia a porre regole di valutazione della prova anche solo tendenziali

Altri ordinamenti:

Diritto romano: unus testis, nullus testis

Diritto americano: more likely than not (prova civile), beyond every reasonable doubt (prova penale)

Tuttavia anche nel nostro ordinamento non possiamo pensare ad un arbitrio del giudice: il giudice dovrà enunciare i criteri (fondati su regole ancorché nn giuridiche ovvero massime di esperienze) in base ai quali valuta una prova attendibile o no- nella pratica nn lo fa! (Luiso, pag. 75 I ed)- perché nn lo fa? Perché stimolerebbe l’impugnazione della sentenza- per come è costruito il sistema delle impugnazioni (gravame) il giudice tende a non motivare ciò che non è per legge tenuto a motivare.

Ammissibilità e rilevanza della prova

Ammissibilità: norme che limitano l’ingresso del mezzo di prova nel processo.

Rilevanza: attinenza ai fatti di causa- regola che deriva dal diritto sostanziale e non rientra quindi tra quelle che limitano l’ingresso dei mezzi di prova nel processo: il giudice se per ragioni di economia processuale è richiesto di compiere tale giudizio prima della decisione (v. prove costituende) dovrà individuare subito quali sono i fatti principali e secondari necessari per la decisione della causa, anticipando così da una parte (fatti principali) la qualificazione giuridica della fattispecie dedotta in giudizio, dall’altra l’operazione di deduzione dal fatto noto al fatto ignoto ( prova critica)

La statica delle prove

1) Prova testimoniale

Definizione: dichiarazione di scienza di un soggetto 3° rispetto alle parti in causa

Limiti di ammissibilità: 2721: prova per testi nei contratti. Ma divieto superabile dal momento che il giudice può tener conto della qualità delle parti, della natura del C. e di ogni altra circostanza

2722: patti aggiunti e contrari contestuali o anteriori- RATIO: perché non l’hai scritto quando potevi inserire quel patto nel contratto?

2721-2722: favor per prova documentale o quantomeno per la predisposizione per iscritto dei contratti.

2723: patto verbale successivo: entro certi limiti ammissibile

2724: eccezioni al divieto: principio di prova, perdita incolpevole (supera anche la prova scritta ab probationem o ad substantiam, art. 2725), impossibilità morale o materiale

2725: Limiti a prova testimoniale valgono anche per pagamento e remissione di debito

Testimonianza scritta- approfondimento: inammissibilità nei processi a cognizione piena. Perché? Per il principio di tipicità della prova- o meglio del meccanismo di assunzione- se fosse ammessa la testimonianza scritta perderebbero di senso tutte le norme processuali- dinamiche- in materia di prova testimoniale previste dal cpc. – Questo vale solo nel processo ordinario però, e non risponde ad un principio inviolabile e assoluto di ordine pubblico processuale. Ancora una volta la conferma la troviamo nell’arbitrato, v. art. 819 ter cpc ante riforma; ratio- mancanza di poteri autoritativi degli arbitri- tuttavia oggi è possibile accompagnamento coatto su ordine del giudice in seguito a istanza degli arbitri ma la possibilità della testimonianza scritta non è esclusa (riprodotto 819 ter in 816 ter/2)- la ratio della previsione della testimonianza scritta non regge più sulla mancanza di poteri autoritativi dell’arbitro- evidentemente è prevista perché ritenuta opportuna sotto un profilo di politica legislativa, anche se limitatamente all’arbitrato

Cenno all’esperienza inglese dei witness statements- all’opposto in Usa, la discovery ha ad oggetto anche la prova testimoniale- il che a sua volta dimostra che l’esperienza inglese non è un connotato tipico del processo anglosassone.

2) Prova documentale

Nozioni preliminari- prova contenitore, può contenere un altro mezzo di prova, in quel caso nella valutazione della capacità di provare il fatto di causa oggetto della prova, il giudice dovrà applicare le norme relative ad entrambi i mezzi di prova (contenitore e contenuto).

L’atto pubblico

Art. 2699- definizione di atto pubblico

Art. 2700- efficacia dell’atto pubblico- l’estrinseco e l’intrinseco- concetto di piena prova - analisi degli elementi coperti dalla pubblica fede al di là delle definizioni di intrinseco ed estrinseco

Art. 2701- conversione dell’atto pubblico

2° lezione- 4 ottobre 2007

La scrittura privata:

Gli artt. 2702- 2703 c.c: l’efficacia probatoria della scrittura autenticata, riconosciuta o verificata- il meccanismo del disconoscimento- verificazione- rinvio alla parte dinamica.

Confronto tra il valore probatorio dell’atto pubblico e della scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata- similitudini e differenze- in particolare il problema dell’opponibilità a terzi della data - L’art. 2704: l’istituto della data certa

Le prove documentali minori:

Le riproduzioni meccaniche- art. 2712 c.c.- il disconoscimento- valore probatorio in caso di disconoscimento- confronto con la scrittura privata- assenza (almeno nella lettera della norma) di un termine di decadenza per il disconoscimento e di un istituto analogo alla verificazione- degradazione a prova liberamente apprezzabile- il problema della competenza tecnica del giudice- possibilità di disporre una consulenza tecnica d’ufficio.

Il telefax- cenni- riconducibilità al valore probatorio delle copie (art. 2719 c.c.)

Le copie delle scritture- in particolare gli arttt. 2714 e 2719 c.c. copie autentiche e fotocopie-

Le scritture contabili- il valore probatorio tra imprenditori nel caso di regolare tenuta delle scritture contabili- eccezionale valore probatorio di dichiarazioni di fatti a se favorevoli (2710 c.c.)

Cenni al valore di scritti provenienti dalla parte che li fa valere anche contro privati come prova scritta requisito per la proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo.

La confessione

Art. 2730 c.c.- La confessione è la dichiarazione (atto dispositivo) che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Quando un fatto è sfavorevole: per l’attore quando costituisce eccezione, per il convenuto quando è fatto costitutivi del diritto dell’attore; dunque un fatto è favorevole o sfavorevole non ex se, ma in relazione alla collocazione che trova nella fattispecie dedotta in giudizio.

La confessione ha ad oggetto fatti; la dichiarazione dell’esistenza dell’altrui diritto produce invece effetti tipici come quello dell’inversione dell’onere della prova (promessa di pagamento, ricognizione di debito, art. 1988 c.c.); la dichiarazione della fondatezza dell’altrui domanda incontra il limite del principio iura novit curia.

Presupposti della confessione: disponibilità oggettiva e soggettiva del diritto a cui i fatti confessati si riferiscono- art. 2731 c.c.- principio di ordine pubblico inderogabile

Approfondimento:la natura della confessione

Natura negoziale? No, mero atto, sufficiente la volontà dell’atto, non necessaria la volontà dell’effetto. Comunque necessario l’animus confitendi, arg. ex art. 2732 c.c. e altro argomento è la degradazione a prova liberamente valutabile della confessione resa al terzo: confessione è dichiarazione volontariamente indirizzata a certi soggetti (Luiso)

Confessione giudiziale e stragiudiziale

Art. 2733 c.c. v. u.c.: litisconsorzio necessario- degradazione a prova liberamente apprezzabile altrimenti si vincolerebbero le altre parti ad un atto di disposizione da questi non compiuto.

2734. Dichiarazioni confessorie complesse- principio di inscindibilità della dichiarazione

2735/2: confessione stragiudiziale “contenuta” nella prova testimoniale: stessi limiti di ammissibilità di quest’ultima-

Confessione stragiudiziale come esempio di prova contenuta in una altra prova (documentale o testimoniale)- necessità per valutarne l’efficacia probatoria dell’applicazione delle norme relative ad entrambi i mezzi di prova. Esempio: confessione stragiudiziale che “entra” nel processo attraverso una prova testimoniale- si applicheranno le norme in materia di confessione (= prova legale) se il giudice riterrà provato il fatto-confessione oggetto della prova testimoniale secondo il suo prudente apprezzamento attraverso un giudizio sull’attendibilità del teste.

Giuramento decisorio

Richiesta la capacità necessaria ai fini della confessione

Natura: a metà tra un mezzo di prova ma mezzo di risoluzione della causa

Indici della natura di mezzo di prova: non è sufficiente che si dica “lo giuro” per vincere la causa, è necessario che il giuramento abbia ad oggetto tutti i fatti controversi e decisivi per la risoluzione della causa per essere ammissibile- rispetto del principio dell’onere della prova.

Indici della natura di mezzo di risoluzione della controversia: non si può dire che il giuramento costituisca un modo di rappresentazione della realtà, il fatto viene dato per provato per il solo effetto del giuramento.

Artt. 2736-2739- esame articolo per articolo

3° lezione, 25 ottobre 2007

La collocazione della fase istruttoria nella dinamica del processo: inquadramento generale

Brevi cenni sulla dinamica del processo in generale: l’introduzione, la trattazione e la decisione della causa

La trattazione: positio dei fatti di causa ed istruttoria

L’ istruzione probatoria è necessaria quando vi è necessità di accertare il modo di essere dei fatti storici introdotti nel processo - ma istruzione probatoria nella dinamica del processo deve essere intesa come fase di “assunzione delle prove”- le prove precostituite non sono oggetto di “istruzione” a meno che non si abbiano incidenti di cognizione come la querela di falso o il processo di verificazione.

Collegamento tra introduzione dei fatti di causa ed istruttoria nel processo ordinario di cognizione.

Quando si avrà l’istruzione probatoria: quando coesistano le seguenti circostanze: 1) le parti abbiano formulato delle richieste istruttorie nei termini a loro concessi (ricordarsi il principio di disponibilità delle prove- art. 115 c.p.c., e cmq “salvi i casi previsti dalla legge” di presenza di poteri istruttori officiosi del giudice); 2) il giudice non ritenga la causa già matura per la decisione anche in assenza di istruttoria (o di ulteriore istruttoria): l’art. 187 c.p.c ed il carattere eventuale della fase istruttoria.

Come si concatenano temporalmente e logicamente questi due elementi? L’art. 183 c.p.c.: le parti avranno comunque facoltà di chiedere termini per la formulazione delle istanze istruttorie, in seguito il giudice può, in applicazione dell’art. 187 (sul concetto di questione preliminare o pregiudiziale si rinvia alla trattazione specifica sul punto), fissare l’udienza di precisazione delle conclusioni senza passare attraverso l’assunzione delle prove richieste. Esempio: processo per l’accertamento del credito di Tizio nei confronti di Caio avente titolo nell’esecuzione di opere: Tizio chiede ammettersi prove testimoniali aventi ad oggetto l’esecuzione dei lavori, chiede Ctu volta a determinare la congruità del prezzo, Caio eccepisce la prescrizione: non si avrà istruttoria ed il giudice deciderà in base alla questione preliminare di merito a meno che Tizio, nei termini concessi, non provi l’esercizio del diritto, ad esempio con la produzione di una intimazione di pagamento interruttiva della prescrizione.

Cenni alle preclusioni delle richieste istruttorie nel rito ordinario: i termini di cui all’art. 183 c.p.c:

Richiesta istruttoria, ordinanza di ammissione, udienza per l’assunzione:

Art. 202: lettura

Art. 183: lettura settimo comma

Con l’ordinanza di ammissione il giudice compie il giudizio ex ante sull’ammissibilità e la rilevanza delle prove costituende

La dinamica della prova nel codice di procedura civile: la prova testimoniale, l’interrogatorio formale, il giuramento decisorio

La richiesta istruttoria

Art. 244

Necessità di specifica indicazione dei fatti: la formulazione in articoli separati

Esempio di capitoli di prova testimoniale: “1) Dica come vero che Tizio si trovava in via Veneto a bordo della sua auto alle ore 18:00 del giorno X/X/2007” “2) Dica come vero che Tizio in quell’occasione, giunto al semaforo posto all’incrocio con Corso Impero lo ha attraversato con il rosso”

Art. 228

Esempio di capitoli per interrogatorio formale: “1) Vero che si trovava in via Veneto a bordo della sua auto alle ore 18:00 del giorno X/X/2007?” “2) Vero che in quell’occasione, giunto al semaforo, lo ha attraversato con il rosso?”

Art. 233

Esempio di capitolo per giuramento decisorio: “Giuri che lei Tizio il giorno X/X/2007 alle ore 18:00, a bordo della sua auto, non ha attraversato il semaforo posto all’incrocio con Via Impero con il rosso”

Unico fatto controverso: violazione del precetto normativo previsto dal codice della strada ai fini della qualificazione del fatto come colposo o meno e quindi per l’integrazione del fatto illecito- in ipotesi tutti gli altri fatti non sono controversi al momento del deferimento del giuramento

In caso di riferimento: Giuri che Tizio il giorno X/X/2007 alle ore 18:00, a bordo della sua auto, ha attraversato il semaforo posto all’incrocio con Via Impero con il rosso

Elementi comuni: la prova deve essere formulata per articoli separati, i capitoli devono essere circostanziati

L’ordinanza di ammissione

Ammissibilità e rilevanza- rinvio; l’art. 245- un oggetto peculiare del giudizio di ammissione delle prove previsto per la prova testimoniale a tutela dell’economia processuale

L’assunzione

A. Prova testimoniale:

Fase preliminare all’assunzione della testimonianza ammessa: l’intimazione L’intimazione dei testimoni: art 250; decadenza dall’intimazione; art.104 disp. att.

Interrogazione del testimone: conduzione da parte del giudice, art. 253 c.p.c.

Mancata comparizione del teste: l’art. 255 c.p.c.

B. Prova per interrogatorio formale

Non esiste l’intimazione ma se la parte è contumace è necessario notificare l’ordinanza di ammissione della prova (art. 292 c.p.c.)

Conseguenze della mancata risposta: fictio confessio ( art. 232 c.p.c.)

C. Prova per giuramento decisorio:

Art. 292 applicabile anche in questo caso; conseguenze della mancata prestazione: soccombenza (art. 239 c.p.c.)

La dinamica della prova nel codice di procedura civile: Verificazione e querela di falso

La differenza in ordine al soggetto legittimato-interessato alla proposizione (chi intende avvalersi del documento per la verificazione- chi intende inficiarne l’efficacia probatoria per la querela di falso).

L’oggetto: fatto anziché diritto- deroga ai principi generali del processo civile. Differenze tra verificazione e querela di falso- limitazione dell’oggetto nel primo caso all’autenticità della sottoscrizione- II più ampio oggetto della querela di falso: falso ideologico e materiale.

Cenni alla proposizione in via principale- necessità di avervi interesse- il possibile interesse alla proposizione della verificazione in via principale per esigenze di trascrizione.

La proposizione in via incidentale- un incidente di cognizione: analogie tra i procedimenti-

Analisi dei procedimenti- in particolare la querela di falso.

La competenza funzionale del tribunale- i casi di sospensione necessaria del processo in caso di pendenza innanzi al g.d.p. o alla Corte d’appello. La sospensione facoltativa e l’alternativa della doppia istruzione. L’interpello e il giudizio di rilevanza prognostico ex ante eccezionalmente anticipato per una prova costituita- esigenze di evitare una diseconomia processuale così come in fase di ammissione delle prove costituende .

I rapporti col processo penale.

Rapporti tra verificazione e querela di falso nella dinamica processuale.