Le riforme degli anni 05 e 06

Introduzione e inquadramento generale.

di Claudio Cecchella

1. L'ampiezza della riforma e le sue difficoltà interpretative.

Non vi è dubbio che la riforma del processo civile con gli interventi degli anni 2005 e 2006 è la più rilevante modifica, con la tecnica della novellazione, del Codice di rito, sia per l'ampiezza degli istituti coinvolti: il processo di cognizione pieno e sommario, il processo esecutivo, il processo arbitrale e il giudizio di Cassazione, sia per le linee guida degli interventi, che si contraddistinguono per una svolta radicale su alcuni temi di fondo del processo di cognizione ed esecutivo, nonché dell'arbitrato e del giudizio innanzi alla Corte di Cassazione.

Sul piano dell'ampiezza, il rilievo della riforma non ha precedenti nelle precedenti esperienze storiche: la novella del 1950 che interessò per lo più il processo di cognizione, la novella del 1973 (legge 533) che interessò il processo del lavoro, gli interventi degli anni 1990/1995 (leggi 353 e 574) relativi ancora al processo di cognizione, e l'intervento del 1998 sull'ordinamento giudiziario (la introduzione del giudice unico con il d. lgs n. 51), per giungere, ai nostri giorni, alla riforma del processo societario (d. lgs. n. 5 del 2003). Riforme anch'esse con la tecnica della novellazione che hanno per lo più coinvolto il processo di cognizione di rito comune o speciale. In relazione al processo esecutivo, inoltre, non vi era mai stata una riforma vera e propria ma solo piccoli interventi (come quello sulla conversione del pignoramento, sulla delega ai notai delle operazioni di vendita, sulla sospensione della vendita e gli aggiustamenti dovuti alla entrata in vigore della riforma del giudice unico)

Su piano delle linee guida, condivisibili o meno, la riforma è ispirata a scelte piuttosto nette, che qualche volta risolvono indirizzi legislativi consolidati o rispetto alle quali il legislatore si stava lentamente avviando.

A fonte della ampiezza e della rottura di indirizzo, la riforma, tuttavia, rivela, sul piano tecnico-normativo una involuzione sorprendente, ben nota anche in altri settori dell'ordinamento, ancor più grave perché riferita a regole processuali, ove la certezza del diritto è bene assoluto. Questo senza volere dare un giudizio di politica legislativa, poiché se si scorrono i lavori parlamentari si evidenzia un'iniziativa "trasversale", oltre la divisione di maggioranza e minoranza, che spiega anche l'accelerazione finale del mese di febbraio 2006, il cui risultato è senza alcun dubbio il massimo sviluppo della involuzione.

Si deve tuttavia distinguere la produzione normativa di origine governativa, perché travasata nel decreto legislativo (n. 40/2006), riguardante l'arbitrato e la Corte di cassazione, dove - lo si deve riconoscere - si è attinto in maniera assolutamente prevalente ai lavori di una commissione ministeriale, a cui hanno partecipato esperti, presieduta dal Prof. Romano Vaccarella. Qui la tecnica della normazione è adeguata al rilievo dell'intervento e particolarmente per la riforma del giudizio in Cassazione è stata passata al setaccio della stessa S.C. che ha offerto un importante apporto, senza stravolgere l'impostazione originaria.

Diversa è invece la produzione di origine esclusivamente parlamentare, che ha mutuato solo in parte i principi e gli articolati proposti dalla citata commissione ministeriale e si è stratificata nel tempo a partire dalla legge n. 80/05, alla legge n. 263/05 e infine alla legge n. 52/06, spesso intervenendo sulla normazione che precedeva di pochi mesi, nella logica della riforma della riforma, ma soprattutto secondo i costumi invalsi dalle tecniche normative in voga presso l'organo legislativo: gli articoli unici, con l'infinità di commi, spesso contraddistinti in bis, ter, ecc, esuberanti nei rinvii ad altri testi normativi, in alcuni casi neppure espressamente indicati (come per il caso delle comunicazione o dello scambio degli atti per via telematica), al fine di ostacolare le velleità dei parlamentari nella introduzione di emendamenti. Se quindi si è giunti in alcuni casi nello spazio di pochi giorni a tre letture nei due diversi rami, a prova di una insolita velocità di intervento, lo spasmo finale, indice di una produzione normativa maniacale sullo scrocio di legislatura, ha particolarmente nuociuto alla tecnica degli articolati, che abbandona nelle mani dell'interprete e dell'operatori le concrete propspettive applicative. Ne hanno avuto effetti nefasti la materia per lo più riformata dalla legge parlamentare, ovvero la cognizione e l'esecuzione.

Ma l'estremo di questa involuzione tecnica della normazione in coincidenza con la grande riforma del processo civile, ha riguardato, come spesso accade il regime transitorio. Del tutto ignorato nella legge n. 80 e proposto a colpi di decreti legge attraverso normazioni di emergenza indotte all'esecutivo dalle reazioni violente di avvocatura e magistratura ( dl 30 giugno 2005, n. 115; dl 30 dicembre 2005, n. 271), ove si è passati dalla originaria entrata in vigore fissata nella data fatidica dell'11 settembre 2005, al 1° gennaio 2006 e finalmente al 1° marzo 2006. Ma in alcuni casi gettando nel panico e nello sconforto l'utente pratico, come quando la proroga dettata con il dl di fine anno è stata fatta decadere per mancata conversione (e quindi per pochi giorni la riforma è entrata in vigore d'impeto, per la mancata conversione della norma di proroga), salvo poi riproporla in quel coacervo di inefficienza di amministrazione della cosa pubblica che è la legge multiproroghe.

Vi è poi una scelta sul regime transitorio tutt'altro da condividere, diversificata a seconda che sia interessato il processo di cognizione o il processo di esecuzione, poiché nel primo caso la nuova disciplina non è stata applicata ai processi pendenti (mentre attraverso una semplice conversione del rito, sul modello degli artt. 426 e ss. c.p.c., ben si sarebbe potuto giungere ad un rito unico, uniformato alle nuove disposizioni, senza traumi di sorta poiché il giudice avrebbe agevolato la integrazione delle difese mediante la fissazione di termini dilatori), mentre lo è stata nel secondo (con il pieno vigore del principio tempus regit actum), salvo che non sia già stata disposta la vendita (con tutta l'incertezza sulla identificazione precisa della soglia oltre la quale il nuovo regime non fosse applicabile). In tal modo si è dato un ulteriore impulso alla pluralità dei riti a discapito della semplicità e uniformità della disciplina processuale.

Forse, tuttavia, l'estremizzazione del fenomeno - dove esso muta da semplice atecnicità della normazione alla manifestazione di veri e propri infortuni - è certamente negli ultimi episodi normativi, come quello in materia di danni da circolazione, dove il legislatore ha riesumato distrattamente una disposizione defunta, come l'art. 24 della legge n. 990 del 1969 sulle misure anticipatorie nelle controversie per responsabilità dovuta alla circolazione, introducendo un terzo comma - che regola una misura anticipatoria non più fondata sullo stato di bisogno e quindi sul periculum - che rinvia al secondo e quindi resuscita una disposizione abrogata, con tutto l'imbarazzo che ne può derivare.

In altro luogo il legislatore ha rivoluzionato categorie acquisite da secoli di normazione processualistica e dai sistemi che su di essa si sono costruiti, nel terzo comma dell'art. 624 c.p.c. dove una misura cautelare come la sospensione del processo esecutivo assume la qualità di un vero e propria misura definitiva, com'è l'estinzione del pignoramento e tuttavia l'estinzione viene concepita con salvezza degli atti compiuti, quindi piuttosto come una vera e propria sospensione stabilizzata, e dove il legislatore si affretta a precisare che l'estinzione non è invocabile in un diverso processo, come se lo fosse mai stata trattandosi di un provvedimento pacificamente di natura processuale.

Perciò le certezze del processualista si tramutano in incertezze a "beneficio" dell'operatore e del sistema di giustizia civile, occasionando quanto meno materia per qualche decennio di studi e ricerche sulla quale avremo agio di misurarci.

2. Le linee guida del processo a cognizione piena di rito ordinario e di rito speciale.

Evidenziata la dimensione quantitativa e qualitativa dell'intervento, è forse opportuno tentare una disamina delle linee guida della riforma, particolarmente laddove essa risolve radicalmente indirizzi contrari sui quali si era avviato nel passato il legislatore.

a) In primo luogo si risolve la continuità di cui era stato segno la recente riforma della proprietà intellettuale e industriale con la disciplina relativa al rito applicabile, verso una generalizzazione del rito societario, che costituiva il pensiero tutt'altro che remoto al momento della entrata in vigore del d. lgs n. 5/03. Evidentemente hanno avuto modo di prevalere le perplessità sul piano tecnico, sollevate in sede applicativa, e generate dall'irrigidimento dei tempi delle difese, non più diluite grazie al maturarsi solo progressivo delle preclusioni, distinguendosi tra attività assertive ovvero di allegazione dei fatti a iniziative probatorie, ma compresse causa gli effetti di quella vera e propria spada di dacmocle che presto si è rivelata la istanza di fissazione di udienza, appiattendolo alle peculiarità del rito del lavoro in cui tutto deve essere detto con gli atti introduttivi oppure l'eccessiva estraneità del giudice nella fase iniziale, particolarmente in relazione ai necessari interventi imposti dal verificarsi di vizi sanabili o dalla necessità di pronunciare misure anticipatorie o infine il pessimo impatto sui processi litisconsortili per le complicazioni suscitate da termini diversificati in relazione ai diversi tempi di iniziativa delle varie parti e per l'inefficacia dell'istanza di fissazione di udienza paralizzabile da uno qualunque dei litisconsorti intenzionato a rilanciare il dibattito difensivo con lo scambio di una memoria. Il rito è pertanto abbandonato al consenso iniziale delle parti, ovvero all'incontro della volontà in tal se espressa dall'attore in citazione a cui può aderire il convenuto in comparsa (art. 70 - ter, disp. att. c.p.c.). Ma le difficoltà tecniche della disposizione, ancora una volta nell'applicazione al processo litisconsortile, rendono vana una diffusione attraverso questa via.

b) In secondo luogo, viene rivitalizzato e razionalizzato il rito comune, recuperando la centralità del giudice nella direzione anche della udienza di trattazione (agli effetti delle necessarie iniziative di sanatoria degli atti, di esame delle istanze di parte volte all'ottenimento di misure anticipatorie anche fuori udienza, della rilevazione di questioni d'ufficio sul quale suscitare il contraddittorio delle parti) e la centralità dell'unica udienza di trattazione, con conseguente attrazione di tutte le disposizioni prima contenute negli artt. 180 e 184 c.p.c. ed eliminazione della pluralità di udienze in cui si svolgevano le attività da esse regolate, verso l'art. 183 c.p.c., che costituisce la norma cardine del sistema come l'udienza in essa regolata, recuperando un modello a preclusioni progressive, quelle relative alle attività assertive coincidenti con gli atti introduttivi, e quelle relative allo svolgimento dell'onere della prova all'udienza o nei termini in essa fissati, con equilibrato (dopo la legge n. 263, non essendo questa prerogativa della prima normativa con la legge n. 80) svolgersi di un adattamento oltre le preclusioni dovuto al contraddittorio o semplicemente all'esercizio di uno ius poenitendi in udienza, nel triplice termine dispensati nella stessa.

c) In terzo luogo viene attenuato il formalismo di una conduzione della trattazione solo in forma scritta (secondo il meccanicismo di termini fissati nelle tre udienze in cui si snodava nell'impianto della riforma degli anni 1990-1995 e l'estremizzazione del fenomeno nel rito societario), eliminandosi il potere del giudice di concedere termini per lo scambio di memorie secondo la previsione previgente dell'art. 180 c.p.c. (pur se in modo non sempre coerente con la disposizione dell'art. 170 c.p.c. che continua a riferire di memorie "consentite" dal giudice) ed enunciando programmaticamente il principio della oralità della trattazione, esaurendosi l'attività scritta, oltre che negli atti introduttivi, nelle memorie scambiate ai sensi dell'art. 183, 6° comma, c.p.c. o al massimo (pur nella discrezionalità del giudice di privilegiare una discussione finale orale, ex 281 - sexies c.p.c.) negli atti finali (comparse conclusionale e di replica).

d) Infine, l'interrogatorio libero e il tentativo di conciliazione, da atti obbligati, in mancanza dei quali secondo la giurisprudenza non si prospettava conseguenza alcuna, diventano atti facoltativi, su iniziativa congiunta delle parti oppure del giudice (viene riscritto in proposito l'art. 185 c.p.c.).

e) Con la riscrittura di tutte le disposizioni in materia di separazione e dell'art. 4 in materia di divorzio, si risolvono finalmente le difficoltà di coordinamento tra fase sommaria e di merito nei relativi procedimenti e, da ultimo, con la legge n. 51 sull'affidamento condiviso, si ammette la reclamabilità dei provvedimenti presidenziali interinali.

3. Le linee guida del processo a cognizione sommaria.

Ugualmente significative la linea guida relativa alla riforma del processo di cognizione sommario cautelare, questa volta senza soluzione di continuità rispetto ad una prospettiva già avviata dal legislatore nel recente passato, particolarmente a seguito della riforma del processo societario (artt. 19, 23 e 24 del d. lgs, n. 5/03).

Viene colmato il vuoto di tutela che consegue alla resa del processo giurisdizionale sul fronte del giudicato, meta irragiungibile all'apice del tempo infinito per l'esaurimento di tre gradi di giudizio, in favore di una giustizia che conduca in tempi accettabili quanto meno ad una regola concreta, a cui le parti possano conformare le proprie condotte o i propri rapporti, in favore di una certezza di cui hanno grande necessità gli scambi commerciali ed economici, anche se questa regola è il risultato di una cognizione sommaria, senza che debba essere necessariamente confermata in una sentenza idonea al giudicato al culmine di un processo a cognizione piena.

Già nel processo societario, in questa direzione, si era attenuata la strumentalità processuale (rimanendo intatta quella funzionale) tra cautela e merito, non rendendosi più necessario, per la stabilità degli effetti della misura cautelare anticipatoria, la introduzione in un termine perentorio del giudizio di merito e la sua conclusione con una sentenza di accoglimento della domanda (artt. 669 - octies e novies c.p.c.).

Le misure anticipatorie, per la loro idoneità ad offrire alle parti la stessa regola concreta di condotta che discende dalla sentenza finale, in parte o in toto, hanno intrinsecamente l'idoneità a mantenere i loro effetti nel tempo, a prescindere da un giudizio di merito che segue, e perciò vengono sul piano processuale rese autonome. Naturalmente l'autonomia non attinge alla stabilità del giudicato, poiché gli effetti non sono invocabili in un diverso giudizio e possono essere sempre rimossi nel tempo dal sopraggiungere di un provvedimento di revoca o modifica o di una sentenza di merito contraria.

Diverso il regime delle misure conservative, come quelle relative ai sequestri, ove mancando l'idoneità a dettare una regola concreta di condotta, coincidendo la misura con la semplice conservazione della realtà materiale o giuridica in vista della regola che solo la sentenza di merito può concedere, al provvedimento non è data la stessa autonomia processuale.

4. Le linee guida del processo esecutivo.

In relazione al processo esecutivo, invece, pur con una normazione tecnicamente non adeguata, si è tentato di dare concreta attuazione alla garanzia patrimoniale migliorando l'efficienza dell'azione espropriativa, ma qualche volta con linee guida non sono tutte coerenti tra loro

Infatti:

a) Si è teso, in primo luogo, a favorire criteri di migliore realizzabilità del credito: nella ricerca dei beni da pignorare, se l'ufficiale giudiziario si convinca dell'incapienza di quelli pignorati o della difficoltà di liquidazione, anche nel corso del processo esecutivo a causa degli interventi dei creditori, dovrà richiedere al debitore di dichiarare gli ulteriori beni da pignorare, conseguendone in caso di dichiarazione positiva l'immediata applicazione degli effetti penali al regime dei beni pignorati e lo svolgimento conseguente delle formalità del pignoramento a seconda della tipologia dei beni interessati, e in caso di dichiarazione negativa mendace o reticente l'applicazione di sanzioni penali a carico del debitore; sino ad ammettere su istanza del creditore l'ufficiale giudiziario ad una ricerca presso l'anagrafe tributaria o le banche dati pubbliche o nel caso di imprenditore commerciale sulle scritture contabili, con l'ausilio di professionista cui sono delegabili le oopp. di vendita, per essere iscritto nell'apposito albo.

Ugualmente nella custodia, non più affidata esclusivamente al debitore, ex lege sostituito dal delegato alla vendita, il quale provvede alle necessarie iniziative per ottenerne il rilascio prima della vendita.

Infine nella riforma delle operazioni di vendita si è privilegiata la forma della vendita senza incanto, ampliata soggettivamente e oggettivamente la delega ad un professionista, resa più seria e meno speculativa la partecipazione alle operazioni di vendita non essendo possibile provvedere al deposito della cauzione e poi non partecipare alla vendita al fine di favorire un ribasso del prezzo di base d'asta, favorite forme alternative, anche con ricorso al mutuo bancario, per il pagamento del prezzo da parte dell'aggiudicatario.

b) tuttavia, venendo a profili contraddittori, per un verso, si è cercato di favorire la formazione stragiudiziale dei titoli esecutivi, come le scritture private autenticate che assurgono a titolo per l'espropriazione, o gli atti notarili, che assurgono a titolo anche per le forme di esecuzione specifica, in tal modo favorendo una diminuzione dei carichi che gravano i ruoli in sede di cognizione, ai fini della formazione di titoli esecutivi giudiziali e, nel contempo, inevitabilmente ne è risultata più estesa la tutela per opposizione alla esecuzione, grazie all'anticipazione della tutela inibitoria di sospensione della esecutività del titolo sin dalla notifica del precetto, colmando il vuoto di tutela - cui si era cercato di sopperire con la introduzione dello strumento della tutela di urgenza - preesistente, non potendo arginarsi preventivamente la introduzione dell'azione esecutiva, ma solo successivamente, quando assai spesso il pregiudizio è irrimediabile e assai grave. Quindi pur nella più estesa tutela del debitore nelle forme della opposizione preventiva, è stata favorita l'iniziativa esecutiva del creditore munito solo di un titolo stragiudiziale, nell'auspicata prospettiva di alleggerire la sede cognitiva di tutela.

c) lo stesso indirizzo, invece, non si ricava nell'ambito della disciplina del concorso, ove è stata smentita la previgente liberale previsione di un intervento volontario che prescinde da un titolo esecutivo (essendo sufficiente la sola indicazione del titolo della pretesa creditoria e la volontà di partecipare al riparto), con la sola apertura dovuta alla legge n. 263 del creditore in grado di documentare il credito sulla base delle proprie scritture contabili, in favore evidentemente del ceto imprenditoriale. La strozzatura del concorso avrà come inevitabile conseguenza l'incrementarsi sensibile dei processo cognitivi necessari per la formazione del titolo esecutivo. Ma anche nei casi in cui non è richiesto il titolo, come per i crediti rappresentanti contabilmente o i crediti ipotecari o pignoratizi (con l'incomprensibile esclusione di quelli privilegiati) o il titolo è contestabile per essere stragiudiziale, al momento del riparto si rende necessaria, per la partecipazione del creditore al ricavato della vendita forzata, la introduzione in un termine perentorio del processo di accertamento del credito, se il debitore formula una contestazione, che andrà a gravare ulteriormente i ruoli della cognizione. L'indirizzo mi pare contradittorio rispetto all'allargamento della forbice dei titoli esecutivi, potendosi conservare il regime previgente il quale, con lo strumento delle contestazioni in sede di riparto ex art. 512 c.p.c., come calmieratore degli interventi di crediti inesistenti non aveva dato cattiva prova di sé.