Anno accademico 07/08

(Prof. Claudio Cecchella)

La cesura tra trattazione e istruttoria e decisione.

Il provvedimento del giudice

a) Rito ordinario.

1. Provvedimento di invito alle parti a precisare le conclusioni (decisione senza istruttoria);

a) processo in diritto o documentale (art. 187, 1° comma);

b) questione pregiudiziale di rito, carenza di un presupposto processuale insanabile;

c) questione preliminare di merito assorbente: inesistenza di un fatto costitutivo o esistenza di un fatto che costituisce eccezione.

2. Provvedimento istruttorio: ammissibilità (controllo preventivo di legalità della prova) e rilevanza (controllo di utilità della prova condotta sul suo oggetto: fatto principale e secondario), art. 188.

b) Rito del lavoro.

Ai fini dell'immediata decisione rilevanza delle sole ipotesi sub a e b, con esclusione delle questioni preliminari di merito: lettera dell'art. 420/4

c) Rito societario.

a) Solo le parti possono suscitare innanzi a q. pregiudiziale o preliminare la decisione immediata, art. 11.

b) altrimenti si giunge alla decisione del giudice relatore con l'istanza di fissazione di udienza, nella quale possono essere ammessi i mezzi di prova o indicate le questioni preliminari o pregiudiziali (tale provvedimento è revocabile innanzi al colleggio, artt. 12/3 e 16/4).

Per l'istruttoria si rinvia alle regole sulle prove autonomamente trattate.

Peculiarità in ordine ai poteri istruttori,

Rito ordinario e soc. art. 115, principio dispositivo.

Rito lavoro (non locatizio): art. 421/2, accentuazioni poteri istruttori.

Carattere programmatico delle previsioni: - poteri rispetto alla prova testimoniale nel r.o. (281-ter) - poteri ispettivi (artt. 118; 421/3).

In relazione ai poteri istruttori:

-mancanza di limiti cronologici (il problema del contraddittorio);

- superamento dei limiti di ammissibilità dettati dal cod. civ., distinzione tra limiti sostanziali e limiti processuali;

- sopravvivenza della regola sull'onere della prova, art 2697 cc.

d) Provvedimenti anticipatori. Per tutti i riti

1) tutela cautelare incidentale anticipatoria (art. 669 quater)

2) misure in relazione al decreto ingiuntivo (artt. 648 e 649) e alla convalida (art. 665)

3) pagamento delle somme non contestate (art. 186bis e 423/1), a) non contestazione in parte del diritto b) della parte costituita c) prima delle conclusioni e su istanza di parte. Titolo esecutivo, stabile anche in caso di estinzione, senza che acquisisca la stabilità del giudicato.

4) ordinanza ingiuntiva: per il solo caso del n. 1), 633 cpc e in ogni stato su istanza di parte. Esecutiva sui presupposti dell'art. 642 e 648 (salvo disconoscimento) e stabilità in caso di estinzione (ma non passa in giudicato). Lo speciale regime del contumace.

5) la provvisionale, con ordinanza nel rito lav. art. 423/3 con sentenza nel rito ordinario (art. 278, comprensiva della condanna generica che consente la iscrizione ipotecaria).

Le ordinanze a chiusura di istruttoria ex art. 186 quater.

Per i diritti aventi ad oggetto pagamenti o consegna o rilascio.

Sentenza in forma di ordinanza,

a) perché fondate sulla cognizione ordinaria e non sommaria: "nei limiti in cui ritiene raggiunta la prova".

b) perché pronunciano sulle spese;

c) perché si convertono in sentenza appellabile: - nel caso di estinzione; - nel caso di mancata istanza della parte destinataria del provvedimento perché sia pronunciata sentenza.

La tutela sommaria autonoma dell'art. 19 d lgs. n. 5/03

Rientra in una tutela sommaria anticpatoria, inidonea al giudicato (5° comma).

- Tutela crediti al pagamento di somme o diritti di consegna di beni mobili (esclusione azioni di responsabilità degli amministratori);

- Cognizione sommaria: manifesta infondatezza della contestazione;

- Dubbio del giudice: conversione nel rito a cognzione piena;

- appello (soluzione ibrida).

La fase decisoria

a) Rito ordinario

- giudizio collegiale (ambito art. 50 - bis): art. 189, la precisazione delle conclusioni; art. 190, scambio di comparse conclusionali e memorie di replica.

- giudizio monocratico: art. 281-quinquies decisione a seguito di trattazione scritta (1° comma); art. 281-quinquies decisione a seguito di trattazione mista (2° comma); art. 281-sexies decisione a seguito di trattazione orale (sentenza a verbale).

Pubblicazione mediante deposito in cancelleria della sentenza in tutte le sue componenti entro sessanta giorni, art. 275, 1° comma, c.p.c.

b) Rito lavoro

- decisione alla udienza di discussione dopo trattazione orale (art. 429, 1° comma);

- decisione ad udienza differita dopo trattazione scritta (art. 429, 2° comma);

in entrambi i casi lettura del dispositivo in udienza e deposito dei motivi entro quindici giorni (art. 430 c.p.c.).

c) Rito societario

- art. 12, il decreto del giudice designato;

- art. 16, l'udienza di discussione e gli sviluppi verso l'istruttoria e la decisione (4° comma).

Trattazione orale e decisione a verbale, salvo complessità della controversia (5° comma), particolare forma della motivazione

Esiti:

n. 1, 2 e 3, art. 279 sentenza su questioni di rito o sul merito che definisce il giudizio;

n. 4, art. 279, sentenza parziale: pentimento del giudice su questione pregiudiziale o preliminare: sentenza + ordinanza di rimessione in istruttoria;

n. 5, art. 279, sentenza parzialmente definitiva, quando il giudice decide una causa delle cause cumulate in un processo litisconsortile, separando le altre per ragioni di economicità.